3월의 추천 도서 (735) 사랑의 의미(형법질서에서의 사랑의 의미) - 김일수

 

 

 

1. 책소개

 

『형법질서에서 사랑의 의미』는 ‘사랑의 형법학’을 주제로 하여, 저자가 그동안 강연한 자료 중에서 이 주제에 관한 사색의 편린들을 한데 모아 엮어두는 것이다.

 

출처 - 인터넷 교보문고

 

2. 저자소개

 

김일수

고려대학교 법과대학 졸업. 사법연수원 제2기 수료, 변호사. 독일 Munchen 대학 법학박사. Alexander von Humboldt 재단 펠로. 서암학술재단 펠로. 미국 Harvard University Law School Visiting Scholar. 검찰개혁자문위원장, 검?경수사권조정위원장, 법무부 정책위원회 위원장. 국가경찰위원회 위원장, 한국형사정책연구원 원장을 맡았다. 현재 고려대학교 명예교수, 중국인민대학, 중국무한대학 법학원 겸직교수, 중국서남정법대학, 중국요령대학 객좌교수, 법무부 형사법 개정 및 형사소송법 개정위원, 총체적 형법학 잡지(ZStW) 외국 편집자문위원으로 있다.

저서 및 역서로 『한국형법 /총론 1,2(상,하) /각론3,4,5(상,중,하)』, 『새로 쓴 형법총론』(2008년 중국어판 출간)/『형법각론』, 『사랑과 희망의 법』, 『개혁과 민주주의』, 『공정사회로 가는 길』, 『법?인간?인권』, 『수사체계와 검찰문화의 새 지평』, 『범죄피해자론과 형법정책』, 『바람직한 양형조사제도』, 『전환기의 형사정책』, Lebensschutz im Strafrecht (Mithersg.) C. Roxin, 『형사정책과 형법체계』(역서), N. Brieskorn, 『법철학』(역서), G. Jakobs, 『규범, 인격, 사회』(공역)가 있다.

 

출처 - 예스24

 

3. 목차

 

[1] 사회안전과 형사법
Ⅰ. 왜 안전 또는/그리고 사회 안전인가?
Ⅱ. 전통헌법·전통형법의 잃어버린 고리
Ⅲ. 안전사회·안전국가의 형사법
Ⅳ. 한계와 대안
Ⅴ. 결론
[2] 국가형벌권은 어떻게 올바를 수 있을까?
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 형벌권 정당화의 필요성
Ⅲ. 형벌의 윤리적 정당화
Ⅳ. 형벌목적론적 정당화
V. 형벌제한론적 정당화
Ⅵ. 결론
[3]범죄피해자학에 비추어 본 범죄·형벌·형사절차
Ⅰ. 전통형법의 잃어버린 고리
Ⅱ. 피해자학적 관점의 범죄론과 형벌론
Ⅲ. 전통적 소송절차구조와 대화적 소송절차론
IV. 피해자의 공판절차 참여권
V. 결론
[4]사회내처우의 형사정책적 의미와 그 한계
Ⅰ. 사회내처우론의 등장배경과 그 이론적 기초
Ⅱ. 사회내처우와 대체형벌의 양태
Ⅲ. 사회내처우의 문제점
Ⅳ. 결론
[5]왜 또 보안처분제도의 부활이냐?
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 형법개정시안의 보안처분과 그 준거모델
Ⅲ. 구 사회보호법상 보안처분의 문제점
Ⅳ. 보호감호처분을 둘러싼 형법정책과 그 개선방향
Ⅴ. 형법개정시안의 윤곽
Ⅵ. 결론
[6]위험형법·적대형법과 사랑의 형법
Ⅰ. 새로운 도전 앞에 선 전통형법
Ⅱ. 위험형법을 둘러싼 논쟁
Ⅲ. 적대형법의 경향과 찬반논쟁
Ⅳ. 사랑의 法
Ⅴ. 사랑의 刑法
Ⅵ. 결론
[7]한국형법과 ?나쁜 사마리아인?의 처벌문제
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 형법적 대응
Ⅲ. 비교법적 고찰
Ⅳ. 결론
[8]한국법에 나타난 효도법의 모습?특히 형법을 중심으로
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 형법상의 효도법 원리
Ⅲ. 결론
[9]간통죄 찬반논쟁의 핵심은 무엇인가?
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 헌재가 보여준 간통죄의 합헌성 논의
Ⅲ. 간통죄 폐지론과 존치론의 현황
Ⅳ. 간통죄 합헌론과 위헌론의 검토
Ⅴ. 간통죄의 헌법적 정당화
Ⅵ. 간통죄의 형법적 정당화
Ⅶ. 결론
[10]?되찾은 아들 비유?가 주는 죄와 벌의 의미
Ⅰ. 들어가는 글
Ⅱ. 인간상(人間像)의 정립문제
Ⅲ. 탕자의 비유에 나타난 죄와 벌의 문제
Ⅳ. 결론
[11]나의 형법학 이해 30년?배움과 가르침의 여정에서
Ⅰ. 프롤로그
Ⅱ. 응보적 정의에서 재사회화 형법을 넘어 원상복구적 정의로
Ⅲ. 위험형법과의 만남
Ⅳ. 적대형법과의 마주침
Ⅴ. 왜 법에서 사랑인가?
Ⅵ. 왜 형법에서도 사랑이어야 하는가?
Ⅶ. 왜 형사소송절차는 대화적이어야 하는가?
Ⅷ. 왜 교정과 처우에서는 희망이어야 하는가?
Ⅸ. 에필로그
■ 찾아보기

 

출처 - 예스24

 

 

※ 형법 제 241조 간통 위헌 판결문 (2015년 2월 26일  헌법재판소 결정)

 

□ 결정주문

○ 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조는 헌법에 위반된다.

 

□ 재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견

심판대상조항은 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것으로서, 헌법상 보장되는 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.

그런데 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라, 간통행위에 대하여 이를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵게 되었다. 또한 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세이고, 이에 따라 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이다.

현재 간통행위가 처벌되는 비율, 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도에 비추어 보아 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기는 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구(민법 제840조 제1호), 손해배상청구(민법 제843조, 제806조), 자(子)의 양육, 면접교섭권의 제한ㆍ배제 등의 결정에서의 불이익 부여(민법 제837조, 837조의2), 재산분할청구(민법 제839조의2) 등에 의하여 보다 효과적으로 달성될 수 있다. 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다. 이상을 종합해 보면, 심판대상조항은 그 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

그리고 위와 같이 혼인제도 및 부부 간 정조의무 보호라는 공익이 더 이상 심판대상조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 심판대상조항은 국민의 성적 자기결정권 등의 기본권을 지나치게 제한하고 있으므로 법익 균형성도 상실하였다.

결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

 

□ 재판관 김이수의 위헌의견

간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른데 있다.

간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서, 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다. 또한 이에 대한 형벌적 규제가 아직도 필요하다는 것이 상당수 일반 국민들의 법의식으로 보인다.

그러나, 현실적으로 간통 및 상간 행위 중에는 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자의 간통 및 상간 행위와 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우가 있다.

또한 미혼인 상간자의 경우 애당초 배우자에 대한 성적 성실의무의 존재 및 그 위배라는 개념을 상정할 여지가 없으므로, 미혼인 상간자의 성적 자기결정권의 행사인 상간행위에 대하여는 윤리적·도덕적 비난, 민사상 불법행위책임의 추궁 등을 통하여 그에 상응하는 적절한 책임을 묻는 것이 바람직하고, 국가가 형벌로 규제할 대상이 아니다. 다만 미혼인 상간자가 적극적 도발 내지 유혹을 함으로써 간통을 유발한 경우, 그의 상간행위는 반사회적이고 비난가능성이 현저히 크므로 예외적으로 국가형벌권의 행사가 정당화된다.

그럼에도 불구하고, 심판대상조항이 행위자의 유형 및 구체적 행위태양 등에 따른 개별성과 특수성을 고려할 가능성을 아예 배제한 채 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.

 

□ 재판관 강일원의 위헌의견

배우자 있는 사람의 간통은 일부일처주의에 대한 중대한 위협이자 배우자와 가족구성원의 유기 등 심각한 사회문제를 야기하기 때문에 간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 법적 규제의 필요성이 인정된다. 그러나 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 명확성 원칙에 위배된다.

또한 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 심판대상조항이 간통 및 상간행위에 대하여 선택의 여지 없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

 

□ 재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견

○ 간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지·보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위라는 점에서 개인의 성적자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다고 보기 어렵다.

○ 배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고만은 볼 수 없고, 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해한다고 보는 우리 사회의 법의식은 여전히 유효하다. 특히 간통죄의 폐지는 ‘성도덕의 최소한’의 한 축을 허물어뜨림으로써 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고, 간통에 대한 범죄의식을 없앰으로써 우리 사회에서 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다는 점에서, 간통죄를 형사처벌하도록 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기는 어렵다.

다만 부부공동생활이 파탄되어 회복될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담한다고 볼 수 없는 경우까지도 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 입법목적 달성을 위한 필요한 범위를 넘어서는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있는데 그러한 경우 간통행위는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인되는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있다.

심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있으나 법정형의 상한 자체가 높지 않고, 죄질이 가벼운 간통행위에 대하여는 선고유예까지 할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없고, 경미한 벌금형에 의할 경우 간통행위자에 대하여 위하력을 가지기 어려우므로 형벌체계상 균형에 반하는 것이라고 할 수도 없다.또한 현행 민법상의 제도나 재판실무에 의하면 부부가 이혼할 경우 가정 내 경제적ㆍ사회적 약자에 대한 보호가 미흡하고, 부모의 이혼으로 인한 자녀양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄를 폐지할 경우에는 혼인관계에서 오는 책임과 가정의 소중함은 뒤로 한 채 오로지 자신의 성적자기결정권과 사생활의 자유만을 앞세워 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다.

이렇듯 간통죄는 아직까지 우리 사회에서 존재의의를 찾을 수 있고, 심판대상조항으로 인해 선량한 성도덕의 수호, 혼인과 가족제도가 보장됨에 반해, 그로 인한 행위 규제는 특정한 관계에서의 성행위 제한에 불과하므로, 심판대상조항이 합리적인 비례관계를 일탈하였다고 할 수 없다. 결국 심판대상조항은 성적자기결정권을 제한한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수도 없으므로 헌법에 위배되지 아니한다.

 

□ 재판관 이진성의 다수의견에 대한 보충의견

간통행위는 행위 유형이 다양하여 법정형으로 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌 사이에 균형을 잃을 가능성은 있지만, 재산형인 벌금형이나 명예형인 자격형이 배우자에 대한 정조의무를 저버리고 혼인제도의 문란을 가져오는 비윤리적 범죄인 간통죄에 유효하고 적절한 수단이라고 보기 어렵다.

부부 일방의 부정행위로 인한 민사, 가사 문제 해결수단을 간통죄를 유지시켜 형사사건에서 찾을 것도 아니다. 실질적 위하력을 발휘하지 못하고 있는 간통죄를 폐지하는 한편, 간통행위로 인한 가족의 해체 사태에서 손해배상, 재산분할청구, 자녀양육, 면접 등에 관한 재판실무관행을 개선하고 배우자와 자녀를 위해 필요한 제도를 새로 강구해야 한다.

 

□ 결정의 의의

○ [선례변경] 헌법재판소는 간통 및 상간행위를 처벌하는 심판대상조항에 대하여 4차례 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였으나(89헌마82 결정, 90헌가70 결정, 2000헌바60 결정, 2007헌가17등 결정), 이 사건에 있어서는 간통 및 상간행위의 처벌 자체가 헌법에 위반된다는 의견 5인(재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호), 성적 성실 의무를 부담하지 않는 간통행위자 등까지 처벌하도록 규정한 것이 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다는 의견 1인(재판관 김이수), 간통죄의 소극적 소추조건인 간통 종용이나 유서의 개념이 불명확하여 명확성 원칙에 위배되고, 죄질이 서로 다른 간통행위에 일률적으로 징역형만 부과하도록 규정한 것이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다는 의견 1인(재판관 강일원)으로 위헌 정족수를 충족하여 심판대상조항에 대하여 위헌 결정을 선고하였다.

 

 

◈ 간통한 여인의 속죄

 

다음은 본인이 간통을 해 합의이혼한(divorce by agreement) 영국 여성 니나 조이(53)가 남남이 된 전 남편(estranged ex-husband)에게 보내는 공개 편지다.